本文刊发于《上海市社会主义学院学报》2023年第4期

作者简介：

陈明明，复旦大学国际关系与公共事务学院教授、博士研究生导师，中国统一战线理论研究会统战基础理论上海研究基地专家委员会主任。

摘要：

梁漱溟的《中国文化要义》和瞿同祖的《中国法律与中国社会》分别从伦理角度和法律角度对传统中国的伦理形态、行为规范和精神特征作了深刻而精要的阐释，是人们理解古代中国政治社会生活逻辑的重要著述之一。相对而言，梁漱溟的“文化”具有一种宏观比较社会史的色彩，瞿同祖的“法制”则可归入一种相对微观的法律功能主义的叙事，无论是“纳国家于伦理，以教化代政治”，还是“法从礼出、以礼入法”，都反映了古代中国的道德、伦理和法律所共同维护的统治秩序及其原理，从政治学上说，它们提供了一个认识传统中国国家演进之路和反思现代中国国家治理之变的有益的特殊视角。

关键词：伦理本位;礼法秩序;古代文明;国家成长

20世纪80年代，复旦国政系研究生在“中国社会政治分析”课程开班之初，照例会领到老师发下的一份沉甸甸的书单。当时商潮汹涌，人心浮动，学校之大似乎难以安得下一张平静的书桌，每周三四本书的阅读量对学生抵御外界诱惑、磨砺心性无疑是一个很大的考验。这门课的开创者是一位对学生阅读极其重视的年轻教授，又是国政系老先生们所推崇的“为学之道莫先于穷理，穷理之要必在于读书”(朱熹语)的身体力行者。在他看来，外面的生活是学习，课堂的生活也是学习，要了解中国、理解中国，且先不说改造中国，请从读书起。这份书单上所开列的第一本书就是梁漱溟先生的《中国文化要义》。后来，这门课的主讲者由林老师继任，他在梁漱溟先生的著述之下，又添加了瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》。再以后，我有幸接手这门课，20多年来，阅读书目多有调整，但梁先生和瞿先生这两本书我一直保留在每届研究生的阅读书目中，不仅是出于对本课开创者的崇高敬意——铁打的课堂流水的学生，我想保留一份后来者对国政系传统的温暖记忆，而且也是因为梁漱溟、瞿同祖是中国现代学术史上很特别的两个人，他们对中国人的家国、礼法、义利、治乱观之脉绪的观察和表述，我至今仍认为无人能出其右。

一、“特殊性”与“一般性”及其他

在思想和学术之间，梁漱溟先生其实更多的是思想家而不是学术家的角色(他也把自己称为“问题中人”而非“学术中人”[1]865)。梁的著述以思想的穿透力见长，下笔千言，汪洋恣肆，洞见迭出，有非常强的建构色彩，但在理路的开凿和论证方面也受到不小的质疑，比如其关于东西文化路向的三期序列等阐释。这和那些系统接受过西方学术训练(如冯友兰)或深受中国传统治学路数影响(如钱穆、吕思勉)的学者似有所不同。梁的眼光是独特的，心理是敏感的，理论却是问题的、历史的，这大概和梁的家世、教育和经历有关。

梁的父亲梁济先生，光绪年间举人，官至内阁中书，60岁那年自沉积水潭，遗书(“留示儿女书”)说：“国性不存，我生何用。国性存否虽非我一人之责，然我既见得到国性不存，国将不国，自必我一人先殉之，而后唤起国人共知国性，为立国之必要也。”[2]102-103他把自己的死定位为“殉清”，其实他并不反对共和，只是“革命以后之气象与革命之前毫无殊异，且更黑暗加甚”。①“这个世界会好吗?”——死前三天问家人的这句话，不仅透露出他对民国的极度失望，更是透露出他对中国道德传统、国粹伦常能否存续的无比焦虑，希望中国无论如何进步都不要放弃文化的根脉，为这个巨变的世界留下一份体面和温情，因此他的死与其说是殉清，不如说是殉一个正在消失的时代。梁漱溟生活在这样的家庭，幼年读书驳杂，少年上新学堂(北京顺天中学)，受中西文化浸润，很早便关注“人生问题”和“社会问题”，后由佛学转儒学，兼收印度哲学、柏格森“生命哲学”和孔子“人生哲学”的思想精华，又重点发扬中国的调和持中、天人合一、经世致用的文化传统。家世、文化教育和身处20世纪战乱不已的社会政治环境，这些因素都使他把这种敏锐的思虑和独特的体验融为一体，从社会文化史比较的角度，做出了中国这个肉身和灵魂迥然别于他国的文明体由何而来，缘何而去，又因何而衰的卓尔不凡的结论。

梁漱溟的《中国文化要义》关于中国社会文化特质的叙述，概括起来大概就是他所说的两个关键词：“伦理本位、职业分途”。伦理本位何以形成?梁先生认为根子在宗教不同，所谓“宗教问题实为中西文化分水岭”。[3]52梁深信，西方之路开于基督，基督教的一神论、一体化造就了集团的条件，宗教战争强化了西方人的集团意识，集团生活和集团意识成就了西方的国家。而中国之路则开于周孔，周孔强化了中国人的家族意识与家族生活，弱化了中国人的团体意识。家族与团体不同，家族不讲权利义务，只讲血缘亲疏，重视情谊，必然会发展成为伦理社会。梁并不认为周孔是一种严格的信仰体系即宗教，“宗教者，出世之谓也。”宗教总是在超越人类知识之处立基，是出世者的世间所托，然而周孔的特点是无须因世间有限而托于无限，因世间相对而托于绝对，因世间短暂而托于永恒，[3]99-100它的世俗理性精神(尊天敬祖、崇德报功)、宗法社会基因(君臣父子，宗族戚党)使得它很早就褪去了宗教的超越性色彩，尤其是周孔教化兴起以后，中国走上道德之路，遂演变为一种文化，强调以礼乐涵养理性，以伦理组织社会。

把伦理本位视为传统中国的主要面相，不会遇到太多的反对，但说传统中国是一个职业分途的社会，在20世纪则有不少的批评，最大的批评当然是来自马克思主义。什么是职业分途?梁说中国周以后封建贵族已经衰亡，中央集权制的官吏不是贵族，既非世袭，亦非终身，充其量不过是一代理角色，统治与被统治变动不居，社会流动渠道没有阻塞，耕读不隔，士农相通。可见，梁的职业分途是指中国的社会结构是分散的且流动的，士农工商这些具有等级性的阶层不过是职业化的群体，并无当世西方社会科学所言的阶级之义。梁先生关于中国不是一个阶级社会的判断有来自时人的社会调查研究(如李景汉)的支持，也和他有乡村生活的田野观察和从事乡村建设的社会活动有关，其主要论据是中国社会存在大量的独立生产者，土地和资本常在流转之中，加之分家析产的继承制度，财富分散而集中化程度低，政治上的机会是开放的。这种非阶级的观点当然和马克思主义的中国社会阶级分析是对立的。应该说，梁对马克思的阶级理论并不陌生，他其实也不反对马克思的阶级理论，比如，他主张用职业分途代替阶级对立，并不是否认人类社会阶级存在的一般性，而是要求注意到中国未形成阶级的特殊性，“凡不能指明其特殊性而第从其一般性以为说者，不为知中国。我于不否认其一般性之中，而指出其特殊性，盖所以使人认识中国”。[3]157意思是只有明白中国发生和存在的特殊性，才能认识中国的性质和中国与世界的关系。

没有形成阶级对中国意味着什么?这是梁先生引出的最有意思的问题之一。他的“一般性”和“特殊性”的思想逻辑都隐伏在这里。在他看来，西方由古典时期进到封建社会再到资本主义，皆赖阶级与阶级斗争之力，他引奥本海(Franz Oppenheimer)的《国家论》②为证，说国家必然是一种武力统治，武力的运用和掌控须有一主体操持，这个主体便是阶级，“在封建之世，几乎那全阶级就是一武力集团，其为阶级统治最彰露。后来文化进步如近代国家者，则武力渐隐，阶级在法律上似不存在。然其经济上剥削被剥削之事实，即托存于法律秩序;而法律秩序之维持，则有国家的军警法庭为后盾。此不过其施行统治较为间接而已，固依然是阶级统治也”。③把国家视为阶级存在的结果，这和马克思主义无异。梁的“一般性”是为了衬托中国的“特殊性”，即中国缺乏阶级，无阶级统治，虽然中国有形成阶级的趋势，但这一趋势经常被土地和资本的分散化和社会流动化所中断，使得其特殊性不断彰显。没有阶级，当然就没有国家，所以中国不是一个国家。这又和马克思主义不合。

那么，中国的国家到哪里去了?梁先生指出，中国人纳国家于伦理，摄法律于礼俗，以教化代政治，国家融入了社会，社会即是国家，天下即是国家，天下属于文化范畴，正好与伦理本位相通。[3]163，198，203伦理本位的重心在于义(道德)、理(礼俗)、情(人情)，虽离宗教但有道德，虽离法律但有秩序。伦理本位源自家族本位，家族本位及其实践沿袭导致小私有化、非阶级化，因此不利于资本主义的发展，这是中国的问题，也是中国的特点。“总之，西洋以其为阶级社会，是一个国家，就资借于其阶级，而政治得以进步。……对照中国，缺乏阶级，不像国家，遂永绝进步之机。”[3]188

说一千道一万，梁先生认为中国缺乏阶级，盖因缺乏集团，缺乏集团，盖因缺乏宗教。缺乏宗教，遂致家族生活偏胜，集团生活偏失。缺乏集团，遂致武力落入一家一姓，天下陷入一治一乱，走不出循环，得不着“国家”。梁的乡村建设就是痛感缺乏集团而希望从乡村单位入手，通过培育经济合作组织和地方自治组织来促进中国人养成过团体生活新习惯的新乡村政治运动。20世纪战乱频仍的中国没有给乡村建设提供必要的空间，梁先生的救国梦在内外交困中破灭了，但克服中国的低组织化状态，用政党的力量把中国人组织起来，进而组织国家的问题，却在共产党人的手里解决了。梁在《中国建设之路》中坦言，他年轻时欣赏英国式政治，主张模仿西洋旧民主制度来建国，后来憬然有悟，觉得中国当真不能学西洋制度，亦学不来，因为中国文化的人生态度是“向里用力”，不靠宗教靠道德，不靠法律靠礼俗，不靠强制靠理性，而西洋制度的人生态度是“向外用力”，即通过种族对抗、宗教对抗和阶级对抗等对外物争生存的方式来明确国家意识，对中国来说，它只会导致旧社会崩解，却不能促使新社会建成。他说他在过去“是反共的”，就是因为他认为共产党亦是循此西洋路径。然而共产党的成功让他百感交集：

西洋团体生活实以基督教之出现而开一新纪元;此后所有团体生活直接间接莫不受其影响。……基督教就在这种血斗中成长起来;其团体之组织得好，实从斗争锻炼成功的。请看中国共产党不正亦是这样吗!我为什么叹息呢?我苦心要引进团体生活，却不成功;因为我不想走这条路。及至见到共产党成功了，胸中只有说不出的感慨![4]351

共产党做成了什么?一是统一全国、树立国权;二是把团体生活引进中国，代替伦理旧组织旧生活;三是由此为中国人心的透达开出了新路。前两点好理解，第三点是什么意思呢?梁认为，人心透达或通透的最高境界不外八个字：自由自在，全心全意。前者指人解除了一切牵掣顾虑而充分拥有了自己，后者指投入更大的生命事业中而仿佛没有了自己。[4]400梁看到了20世纪50年代初新政权新社会清白朴素、艰苦奋斗、廉洁奉公、蓬勃向上的气象，和前朝的各顾身家、狭隘自私、腐败堕落、萎靡浅薄恰成鲜明对照。共产党所以能结成坚强的革命团体，并把团体生活推向全国，在于共产党有伟大忘我的大精神——“大心大愿”。在这个意义上，中国共产党“好像一个伟大宗教那样子，填补了中国缺乏宗教的漏空”[4]384——中国正处于百废待兴、奋发图强、共同建国的历史时刻，无疑存在着以新“宗教”唤起和整合民众的强烈需求。梁叹服于马克思主义的力量，但他的确不是马克思主义者，他把新“宗教”理解为“像共产党所说无产阶级那种精神或心理，其实正是中国人所早成为好尚的东西——仁与义”，[4]404而不是和传统所有制和传统观念实行彻底决裂的共产主义。我们不能苛求梁先生对于共产主义作出一个符合主流意识形态的解读，但梁先生的确看到共产党的理论和组织，尤其是看到共产党的实践对于中国现代国家建设提供了前所未有的精神凝聚和社会团结的政治机制。

众所周知，新中国成立不久梁先生与毛主席因对某些问题看法不合而发生争执。多少年来，每当翻阅历史文献(如《毛泽东选集》第五卷)，看到著名的毛、梁交锋的文字[5]107-115，或关于梁漱溟这一段“历史公案”的记载(如《梁漱溟传》)，[6]429-442总不免浮想联翩。毛对梁的尖锐批评，大会气氛紧张对峙几近不可收拾，而梁固守不让，执意要讨毛的“雅量”，及至在大会一片斥责声中黯然离场，此后便消隐于政治舞台。

毛、梁在治国政见上虽然分手，其实精神上并没有分离，彼此仍存一份记挂。毛主席沉疴在身，病逝前两年，在一份关于多位知名人士出席国庆招待会的简报上批示：“金无足赤，人无完人。名单上的人参加招待会甚好，可惜没有周扬、梁漱溟。”[7]196遗憾和念旧之情跃然纸上，可见毛主席没有忘却梁先生这位特殊的老朋友。梁先生呢?自上书政协请长假“闭门思过”，过起20多年的幽居生活，历经了中国政治的风风雨雨，心里却始终没有对毛的怨恨。梁漱溟的研究者艾恺在他的访谈录里，专门有一节梁漱溟谈毛主席：“毛主席这个人呢，我跟他接触很多，他是雄才大略，那是很了不起。……他的家乡韶山，我去过两次，他进修的地方，我都去看，他读书的地方，他家乡的人，我们都见到。他十五六岁还在乡里种地，这么样一个光身一个人，居然创造一个新中国，实在是了不起，实在是了不起。”[8]60当另一个访谈者把毛晚年的批示内容告诉梁时，梁严肃而欣慰地说：“人无完人是句至理名言，对于凡人或伟人，都同样是适用的。”[7]197寥寥数语，不难读出梁对毛的敬重、钦佩、惋惜与“同情式理解”。

梁所以如此，我想很可能是因为他在理论上、心理上已经把毛泽东、共产党和新政权视为中国最终走进世界中心、中国文化势必复兴的无可替代的历史担当者，亦当作自己所关心的社会问题和人生理想的无可替代的历史实践者。除此以外，儒者的坚定、执着、包容与宁静是不是也在其中成为梁对人与事的态度的因素?

二、统治原理、规范偏差与底层结构

和梁漱溟《中国文化要义》的宽泛的文化阐释方法不同，瞿同祖的《中国法律与中国社会》是以法制史为经纬寻求对传统中国秩序特征的精解。如果说梁漱溟从伦理角度对中国社会的“生活形态”做了宏观的历史主义概括，那么瞿同祖则是从法律角度对中国社会的“行为逻辑”做了相对微观的功能主义分析。林老师增补书目时，希望学生将这两本书相互对照进行阅读，以增进对中国社会的认识和理解。

说起来，瞿同祖属于梁漱溟的后辈，瞿出生于1910年，梁则与毛主席同庚(1893年)，大瞿差不多20岁。但就家庭出身、“自幼承庭训，熟习经史子集”和研究关注的问题而言，我宁愿把他们都看作同一时代的人。当然瞿的教育背景要比梁完整，人生经历则比梁单纯，瞿是燕京大学的毕业生，与费孝通同门(杨开道和吴文藻的弟子)，后任教于云南大学和西南联大，抗战胜利后赴美讲学，先后在哥伦比亚大学和哈佛大学做过研究员，基本生活在学术圈里，不像梁漱溟那样是自学成才，既从事乡建运动，也奔走于党派之间。比较奇特的是，瞿归国不在新中国百废待举求贤若渴的50年代初，而在政治波诡云谲山雨欲来的1965年。接下来的十年可想而知，虽未受政治冲击，但也未有学术研究，赋闲到“文革”结束，又因身体之故淡出学术舞台。《中国法律与中国社会》是其早年作品(抗战时)，1961年曾译成英文在西方出版，被学术界认为是关于中国法律研究最好的西文著作。1981年由中华书局出版中文原著重印版，1998年由中国政法大学出版社将其有关中国古代法律其他著作(如《清代地方政府》“司法”一章)及演讲文字同该书一并收入《瞿同祖法学论著集》出版。

《中国法律与中国社会》是一部用法律社会学方法研究中国传统法律和社会的法制史著作。④法制是社会秩序的规范化表现，瞿先生并不像分析学派那样将法律视为孤立的存在，他对法律的解读，重点落在法律形成和发展的社会历史背景(亦深具法律人类学的风格)，换句话说，是以中国法律条文及其实施为线索，试图从家族、婚姻、阶级、宗教四个方面统揽中国古代社会运行的状况，以便更好地解释法律的基本精神、主要特征及其变化。因此，这本书讲的其实是家族化的社会和儒家化的法律——家族化的社会与儒家化的法律是一个逻辑自洽的闭环。如果也要用一两句话概括作者的研究结论，不外乎八个字：“法从礼出、以礼入法。”前者讲由礼到法的演变，后者讲德与刑的关系。

瞿同祖先生告诉我们，古代中国社会实行统治要遵循几个原理：第一个是父权家族原理。父权是社会权力的内核，家族是政治法律的基本单位，社会承认父权，国家法律保护父权，父权拥有基本的经济权、法律权、宗教权，“族长权在族内的行使实可说是父权的延伸”。[9]20第二个是伦理忠孝原理。伦理规定了人际关系(礼)：君臣、父子、夫妇、兄弟、主仆，强调上下、尊卑、贵贱、长幼、亲疏有别的人伦秩序，由于家国同构，故忠孝相通，倡孝的功能是“移孝为忠”。第三是服制裁决原理。“服”来自《仪礼·丧服》，以丧服规定亲属的范围和亲等，在本宗九族范围内的亲属(包括直系和旁系)为有服亲属，死为服丧，“亲者服重，疏者服轻，依次递减”，故有“五服”之内之外说。⑤服制裁决就是指审理案件、治罪考量以亲疏尊卑长幼为准，服制成为裁定罪刑轻重的标准之一。第四个是权利差等原理。民众的权利依其所处社会等级的不同而差异有别，权利的差别既表明身份，也见诸法律实践。权利差等的极致是承认法律上有“特权阶级”，即承认“某一些人在法律上的特权，在法律上加以特殊的规定”。[9]229

令我印象至深的是服制裁决原理的司法实践。在“刑法与家族主义”一节，瞿以亲属间的侵犯为例，列举三种罪名：“杀伤罪”(殴伤及死亡)、“奸非罪”(不当性关系)和“窃盗罪”(财产非法转移)。三大罪刑的判决基于血亲关系的伦常关系，或适用“加重原则”(treat with strictness)，或适用“减轻原则”(treat with leniency)。何为加重?何为减轻?例如，在杀伤罪中，若亲属间以卑犯尊，以幼侵长，以下抗上，治罪实行加重主义;反过来，若以尊凌卑，以长欺幼，以上压下，治罪实行减轻主义。这是为了贯彻孝道使然，其实不仅在肢体殴伤，即便骂人，若骂祖父母、父母皆实行加重主义，“子孙本以恭谨孝顺为主，所以对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重”。[9]21又如，在亲属间的盗窃罪中，血亲关系越近，罪刑越轻;血亲关系越疏，罪刑越重。罪名与亲等成反比例。这是因为亲属间本负有相互周济的义务，他混得不行，你本来就应该帮助他，疏于帮助，致使他不得不靠窃盗而维持生计，是你在伦理道义上的缺失。这种判决本身包含着伦常关系的内在要求。相比之下，最鲜明体现出伦理精髓的可能是对亲属间奸非罪的裁断。和亲属间的杀伤罪按尊卑长幼处分不同，“在奸非罪则不分尊卑长幼，犯奸的双方处分完全相同，这是因为亲属间的性禁忌每一分子皆有遵守的义务，有犯同为淫乱，除强奸外，男女双方皆同坐”。[9]59但是，瞿先生也指出，血亲关系越近的，无一例外均实行加重主义：

常人相奸唐宋律不过徒刑，元明清律和奸不过杖罪，强奸才死刑，但奸同宗无服亲及无服亲之妻，明清律加重治罪。/若奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，唐宋律男女各徒三年，强者流二千里，折伤者绞。/若奸小功以上亲则罪入十恶之内乱罪，处分更重。小功大功亲属通奸，唐宋律男女各流二千里，强奸者绞。明清律规定与以上列举的大小功亲属相奸者男女各绞，强奸者斩。/至于期亲之伯叔母、姑、姊妹、侄女，以及子孙之妇，则亲等更近，灭绝伦纪的事更为社会、法律制裁所不容许，有死无赦。[9]56-57

亲属间奸非罪通常被视为“乱伦”，“乱伦”何以处分如此之重?细思极有缘由，它其实不是从卫生或生物种族繁衍利弊的角度来说的，汉律所以称其为“禽兽行”，是指这种“乱伦”是真正的乱“伦”——它不仅违背生物学或遗传学的种的传承和保存的规律，而且彻底颠覆人之为人的社会伦理的基础和本意，必导致社会的糜烂和解体，是可忍，孰不可忍?以血缘亲疏作为罪刑判决的依据，最能体现出“伦理”这个词的本来意义。

礼与律、情与法不是没有冲突，极端事件如杀人，从法律上讲当杀人偿命，但在司法实践上要看杀什么人，因何杀人。这就引出了“复仇”和“私和”(私了)的问题。瞿同祖先生指出传统中国法律并无复仇的规定，但杀父之仇不报天理难容，这个“理”实际上植根于“礼”。复仇得以减免，本属法外施仁的例外，读书人却以例外为正常，频加赞叹，多少评书话本的“英雄叙事”尽由此来(直到民国时期，还有盛赞“侠女”施剑翘击杀下野军阀孙传芳的一边倒的社会舆论)，可见复仇主义深入人心，直达“礼义”。瞿从“私和”的规定解读法律(“礼经”)对于复仇的看法和处理——私和也是一种罪，亦为法律所不容，比复仇更不堪：

一方面觉得国法所在，不能任子孙随意私自报复，另一方面却又受了礼经父仇不共戴天的影响，认为父母被人杀死，子孙不告官请求伸冤而私自和解，实非人子之道。违法报仇，尚不失为孝子之心。从伦理上来讲，并不为非，私自和解便是忘仇不孝。所以前者还情有可原，常得社会上的叹许和法外宥减;后者则大悖孝道，将为社会所齿冷，法律所不容了，实受社会和法律两种制裁。[9]92-93

可见，在孝道居优、情礼至上的支配下，法律的作用被限制在狭小的空间，是作为礼的要求和外显借助国家的强制力量，参与社会秩序的建构，所反映的正是基于家国同构内在逻辑的古代中国社会的本相。

伦理关系源于亲缘宗法关系，决定了服制裁决是“法从礼出”的题中应有之义，权利差等是“以礼入法”的重要体现。中央集权制帝国建立后，法典属于国家，属于君主，君主之下所有臣民(包括贵族)都必须遵守法典。这看起来很“国家”，所谓“现代性”很早就透过农耕政治共同体的古老躯壳绽放光芒，当不为虚言。⑥但是，共同体的成员——贵族与官吏、官吏与民众、良贱主奴之间适用法律仍然有不容忽视的差等，这又透出了“传统性”的灰暗色调。一般来说，不经皇帝批准，皇亲国戚和享有特定爵位的人是不受刑拘和刑讯的，即使刑拘或刑讯，也不能按照普通的司法程序加以断决。而且官员犯罪，可以官爵大小折抵罪刑。这种差别原则一直可推至官僚的亲属。这体现了国法对特殊阶级的一种“推恩”，瞿先生说：“推恩的本身是家族主义的一种表现，基于骨肉慈孝之心，推恩的范围及程度则又为阶级观念所限制。”[9]240这种限制最直白的体现是“礼不下庶人，刑不上大夫”。礼不下庶人，并非庶人无礼之约束，是说庶人限于财力、物力和时间不能“备礼”，或是因为庶人囿于知识、教育和识字的缺乏而不知礼，民不知礼，奈何以礼约之，这和“民不畏死，奈何以死惧之”异曲同工;刑不上大夫，是因为大夫守礼知法，故无须刑罚(至少在春秋时代是这样看的)。不过，瞿先生提醒人们，古代有五刑——墨刑(面额刺字染色)、劓刑(割掉鼻子)、刖刑(断足)、宫刑(阉割去势)和死刑，刑不上大夫指前四种刑罚不上大夫，因为这四种刑罚是绝大的污辱，不只是对贵族个人而言，对全体贵族皆如此。[9]224所以贵族有篡位、弑君、弑父或自相残杀等危害国家秩序、危害全体贵族的行为，多为赐死，以保全全体贵族的体面和尊严。

在这些原理主导下，传统中国的法律具有如下特征：(1)“礼法”特征：法律极端重视礼，礼成为法律的重要组成部分，因而礼具有合法性和强制性，礼是有罪无罪的根本判准，礼认为对，法即合法，礼所不容，即为法所禁止。(2)“刑法(罚)”特征：法律重刑罚，大部分民事、商事为法律所不过问。用现代标准看，法律主要是刑法、诉讼法、行政法，属于公法范畴，民法很少。(3)“家法”特征：法律的目的在于维护秩序，从上到下，维护君权、巩固中央集权专制制度，维护父权、巩固家族主义制度。(4)“情法”特征：重视身份、情理、纲常名教，强调亲疏、尊卑、长幼的义务责任，重视情理而不是个人权利。这是特殊主义而不是普遍主义的法律，特殊规定优于一般规定，个案处理优于一般处理。此外，中国法律的法条规定具体琐碎，立法极为繁琐，法律的繁琐化和碎分化使得概括性的原理原则很难发展起来。这些特征必然带来司法实践的“枉法”：瞿先生想说繁琐的法律使得自由裁量权的空间极其狭小，误用条例、错判要受到处分，事实上，由于礼法、家法、情法的基本特点，法律条文越琐碎，越具体，适用范围越窄，势必造成自由裁量空间的扩张，导致枉法事件的大量发生。

按瞿同祖先生的研究，先秦时代，诸国争雄，争霸事业推动官制、兵制和律法的变革，法家讲一赏一刑，“不别亲疏，不殊贵贱，一断之于法”是主流，其余绪延至秦汉(汉律完全代表了法家的精神)。随着儒家意识形态的确立，由德刑并用的“常典”过渡到德主刑辅的“治道”逐步有了统治意义上的必要，国家“尊德礼而卑刑罚”，天子“敦德化而薄威刑”，特别是以经义决狱断案就成为国家的最高司法原则，这个法律儒家化的过程始于汉代后期和魏晋，完成于北魏、北齐，集大成于隋唐，深刻影响到明清。[10]394-401重视德礼和纲常名教的结果是，法律为礼教所支配，道德伦理与法律不分。它们最终都可以追溯到王朝统治的社会基础——家族主义的底层结构和伦理本位的关系格局。在这里，瞿同祖从法律角度进行的解析，得出了和梁漱溟从文化角度观察相似的结论。

三、文明共同体怀抱中的国家与传统

梁漱溟说中国的“特殊性”开于“周孔”，“理性早启，文化早熟”，使中国人“安排伦理名分以组织社会，设为礼乐揖让以涵养理性”，既显示了自身文明的深远厚重，也成为国家“盘旋不进”的包袱。[3]110，258-284瞿同祖说中国的政治法律以“家族本位”为基础，“家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念”。[9]360这些说法实际上反映了中国传统社会的文化特征与法律特征同中国古代国家演进的关系。从历史与政治学的角度考察中国早期国家的形成，可能更容易理解中国这样一个“国家”成长的逻辑，即早期中国从血缘氏族社会母体脱落后，没有摧毁原来的社会结构，反而不断在血缘母体的脐带上汲取养分，甚至模拟远古氏族社会建立起“国家形态”。[11]3

的确，和古希腊那种以财产、地域因素消解血缘因素，并随血缘部落解体而形成阶级社会的小型城邦共同体不同，中国国家的形成并不把以地缘关系取代血缘关系作为条件，而是很大程度上保留了血缘关系并且依赖血缘组织及其原则。换句话说，中国的最早国家发生于部落解体时代众多尚未完全解体的部落组织之中，是由被称“王”的部族聚合而成的大型血缘宗法乡土共同体。这一演进脉络对于中国制度、组织和中国人的思维产生了深刻影响。三代以来，先民在“宅兹中国”之初，从众多分离而独立的小共同体经由“协和万邦”，进而发展成为“家天下”的大共同体，这个“家”当然是以王室为集中代表的家国形态，但底层结构却是由千百万“家户”为基础的，所谓“国之本在家”。这是“家族化社会”的由来。此其一。

其二，国家的形成和国家的治理是密不可分的，血缘组织的功能有利于农耕社会“小共同体”的维持和实现国家层面的简约治理。这种亲缘化的政治与政治化的亲缘，是造成家国不分、公私不立的社会形态的主要原因，反映在法律上，家与国被安排在一个同质而有差等的序列当中，结果，孝道成了治国的最高原则，教化则成了地方官僚的基本职责。[12]6-7在长期的政治演化中，特别是到“中世”以后，和大致同期的西欧不同，中国的“国家”不是那种在教权与俗权对抗的传统中，经由市民社会孕育和放纵的市场资本扩张而形成的契约利维坦，也不是那种韦伯-蒂利式的通过集中暴力，建立产权，并在特定的领土范围内管理社会的权力机构，而是家族乡土观念、士人官僚政治、地方治理、统治仪式和民间信仰都发挥了重要作用的共同体。支持这个共同体的价值法则是“礼”，就治国而言，“为政先礼，礼，其政之本与!”[13]1262而“礼”恰恰来自中国文明的精髓：世俗文明的人本主义、社稷文明的家国同构、中道文明的允执厥中。因此，“文明型国家”是在与“扩张性民族国家”的相对比较之中建立起自己的内涵与边界的。从它们的现代形式看，古老的文明吸收了民族国家的内容，是一种属于“融古代文明与现代国家的长处而崛起的现代国家”类型，但从历史源流来看，“文明型国家”所以称之为“文明型”，根本上还在于构成国家特征的基本底色是它的世俗(经世)主义、人文(文治)主义、天下主义、中和主义的文明积淀。这些“主义”融为一体即大一统。

其三，中国为什么有大一统?大一统为什么有如此坚韧的力量而绵延不断?原因恐怕不仅出于政治共同体的统治之需，而且在于文明共同体的维系之需，政治共同体是在文明共同体的怀抱里生长的。农耕文明是中国文明最稳定最具全局性影响的主体，农耕文明造就了中国的小农经济，从商鞅变法起，中国就开始形成一家一户的农民作为生产单位和生活单位的农业社会形态。较之西欧的封建主义(庄园制和农奴制)，小农经济和农民的劳作在中国具有很大的合理性：小私有者(自耕农)，劳动时间长(日出而作，日入而息)，劳动组织严密(男耕女织，劳动家庭分工)，劳动效率高(余粮归己，有劳动积极性)，这种农耕形态生命力顽强，但最大的弱点是不能抵御天灾人祸。天灾如旱涝寒潮酷暑，人祸如社会动乱、连年战争，一碰到这种情况，小农经济就扛不住。从这个意义上说，小农经济和小农阶层对一个强有力的统一的国家存在着强烈的需求。[14]195这个国家能满足他们什么呢?一是兴修水利，保护农业发展;二是赈灾救荒，提供最低保障;三是防卫外侵，比如说阻挡游牧民族的劫掠，保护生命财产安全;四是提供正常交往秩序，可互通有无，可安居乐业。这些工作大一统最适合做，也只有大一统才能做。小农经济需要中央集权的国家，就是需要大一统的中央集权国家，在两千多年前中国就有了大一统，显然和小农经济有内在因果关联。

苏力在《大国宪制：历史中国的制度构成》中说，百代都行秦政法(大一统)，不是中国人缺乏制度创新力和想象力，如果找不到一个制度长期持续的其他解说时，那么恐怕得承认：

这个制度对于在一系列约束条件下的农耕中国来说已是最佳，是没有制度竞争因此无可替代的唯一可行选项。总体而言，只要中央政府政策上不出大错，其他主要约束条件(例如，气候或自然灾害或外部政治力量)大致稳定，在农耕经济基础上，中央集权的政治架构以及相应的行政体制，从理论上可以，从实践上看也确实，为中国提供了虽非连续但还是长期的基于统一的和平，促成了在当时技术条件下农耕大国可能达致的高度经济社会繁荣。[15]264

所以我们要理解历史中国，不仅要知晓历史上关于中国概念的来源演进，不仅要看到地理生态环境上关于中国的文明构成，还要注意文化伦理上关于中国的特征性质，认清政治制度上关于中国的发展逻辑的合理性和局限性——家族、家户这些因素塑造和支持了中国传统社会的独特性，但也“拖累”了中国走向现代社会的进程。如何小心拆除传统的断壁残垣，拾捡其中的“秦砖汉瓦”，以建设新的社会框架，或像通常所说，对传统进行调适性的变革、批判性的转换，这大概是梁漱溟先生和瞿同祖先生的著述留给我们应有的思考。

注释：

① 遗书中说：“梁济之死，系殉清朝而死也。……故云殉清，其实非以清朝为本位，而以幼年所学为本位。”梁济：《梁巨川遗书》，华东师范大学出版社，2008年，第51页;另见第81页。

② 弗兰茨·奥本海(Franz Oppenheimer，1864-1943)，德国犹太社会学家、政治经济学家，生于柏林，卒于洛杉矶，主要学术贡献是社会学理论，《国家论》(Der Staat)是其代表作之一。该书最早于1909年以小册子问世，被译成多国文字在多国出版发行，一战期间出了第二版。1994年商务印书馆根据1929年第三个版本重新翻译出版，译者为沈蕰芳、王燕生，商务版书名为《论国家》。

③ 见《中国文化要义》第167页。梁漱溟这段话解释了奥本海《国家论》的主旨：“根据它(国家)的本质，在它存在的最初阶段几乎完全是一个社会机构，胜利的人群为了达到唯一的目的——实行对战败人群的统治，防止内部暴乱和外来进攻——而把这个社会机构强加于战败的人群。这种统治除了胜利者在经济上掠夺战败者之外，没有任何其他的最终目的。”因此，“过去的以及历史上任何一个国家，特别是当权力、领土和财富向更高阶段发展中成为世界历史上举足轻重的任何一个国家，过去和现在都是一个阶级的国家，即相互间有上层和下层之分的等级制，或是享有不同的权利、有不同收入的阶级。”弗兰茨·奥本海：《论国家》，商务印书馆，1994年，第7、4页。

④ 瞿同祖晚年把自己的治学特点概括为“用社会学观点来研究中国历史”，并认为这“对历史学和社会学都是一个出路，是一条途径。这也是我一生治学的方向”。见王健：《瞿同祖与法律社会史研究——瞿同祖先生访谈录》，《中外法学》，1998年第4期。

⑤“五服”制度是中国礼治中为死去的亲属服丧的制度。它规定血缘关系亲疏不同的亲属间，服丧的服制不同，据此把亲属分为五等，由亲至疏依次是：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。亲者服重，疏者服轻，依次递减。斩衰是五服中最重的丧服，用最粗生麻布制作，断处不缉边，丧服上衣叫“衰”，因称“斩衰”，表示毫不修饰以尽哀痛，服期三年。齐衰用次等粗麻布制作，断处缉边，服期分三年、一年、五月、三月不等。大功用粗熟麻布制作，服期为九个月。小功用稍粗熟麻布制成，服期五月。缌麻是“五服”中最轻的丧服，表示边缘亲属，用较细熟麻布制成，服期为三个月。见《瞿同祖法学论著集》“礼与服制”一章，第388-392页。

⑥ 如福山认为，“我们现在理解的现代国家元素，在公元前3世纪的中国业已到位。”“如要研究国家的兴起，中国比希腊和罗马更值得关注，因为只有中国建立了符合马克斯·韦伯定义的现代国家。”见《政治秩序的起源》，广西师范大学出版社，2012年，第19、21页。

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[14]姜义华.何谓中国[M].上海：东方出版中心，2021.

[15]苏力.大国宪制：历史中国的制度构成[M].北京：北京大学出版社，2018.